قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد ۶ و ۷ این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الکترونیکی در عرض امضاء دستی، و ماده ۱۲ قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می شود که اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.
عقود تشریفاتی
هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه به حکم قانون لازم است که اراده ها در شکلی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که «عقود تشریفاتی» خوانده می‌شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی اثر است.
درباره قراردادهای الکترونیکی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می‌کند که آیا «داده پیام» می‌تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شکلی و تشریفات مورد نظر را تأمین کند؟
منبع تشریفات
لزوم رعایت تشریفات می‌تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:
تعهد کنندگان می‌توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران بنابر ماده ۱۰ قانون مدنی چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه‌های قرارداد تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می‌کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراده های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند ۱۳ ماده ۲ اصول قراردادهای تجاری[۳۰] در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می‌دارد: «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بین‌المللی نیز گاه، منبع تشریفات می‌گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند[۳۱]. چنان که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده (مواد ۲۲۳، ۲۲۶، ۳۰۸ و ۳۱۱ قانون تجارت)، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می شود (مواد ۱ تا ۱۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد ۱۹۵ تا ۱۹۸ قانون تجارت).در حقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بودن اعلام اراده ها تصریح دارند[۳۲].
در کشورهای تابع نظام «کامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب[۳۳]» می‌باشد. این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آن ها است (بیت و سامویلسون[۳۴]، ۲۰۰۰).
در کشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می‌باشد (ویدنی و باهلر[۳۵]، ۱۹۹۷)؛ اما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است[۳۶]. در اسناد بین‌المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های کتبی و امثال آن تأکید می شود مثلاً ماده ۵ کنوانسیون تجارت حمل و نقل کشورهای محصور در خشکی از کشورهای عضو می‌خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در کشور خود استفاده کنند[۳۷].
اشکال تشریفات
«کتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین‌المللی می‌باشد. در حقوق کشور ما «مکتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی کشورها از نوشته به «مکتوب» یا «ثبت ارادی به هر شکل ملموس که نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود.[۳۸]
رویه قضایی در این کشورها در مقام اعمال قوانین کپی رایت که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است کپی الکترونیکی ذخیره شده در فلاپی دیسک را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین کپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد، اختلاف نظر وجود دارد (رابرتسون[۳۹]، ۱۹۹۸). هرچند برخی محاکم تلگرام را به عنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند (اسوینک[۴۰]، ۱۹۹۳). اما آرا مخالف نیز قابل توجهند[۴۱].
چنان که دیگر نمی توان از ملاک آرای نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مکتوب استفاده کرد. واقعیت آن است که مفهوم عرفی «نوشته» که تکیه بر مبنای کاغذی داشته و به کلمات نگارش یافته بر کاغذ اطلاق می‌گردد، تمایل رویه قضایی در کشورهای مختلف را به خود جلب می‌کند.
امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاء کننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یک نوشته می شود[۴۲].
به سختی می توان ضرورت «مکتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز کرد به طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذکر گردیده است، اما چنان که عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۰) هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.
