گفتار چهارم : ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی
ابتدا برای روشن شدن بحث همین موضوع را در عقود مورد مطالعه کوتاه قرار می‌دهیم وبعد بررسی می‌کنیم که آیا این تقسیم بندی که در عقود مطرح است در ایقاعات نیز راه دارد یا نه: در عقود این بحث مطرح است که آیا افراد جامعه در منعقد کردن قراردادها و ایجاد تعهدات خود باید الگوی ماهیتی را که توسط شارع تعیین شده رعایت کنند و تنها در این قالب هاست که می‌توانند عقد را منعقد کنند، یا این که هر گونه توافق و تراضی که فی ما بین خود منعقد کنند، می‌تواند منشاءِ اثر باشد، که به موجب اصلی که ماده ۱۰ق.م. پذیرفته است، برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی که اشخاص به صورت معین در آید.
برخلاف آن چه که در فقه و بویژه نزد متقدمان مشهور بوده است. قرار دادهای خصوصی به هر شکل که بسته شود، در حقوق کنونی تابع قواعد عمومی قرار دادهاست و از این حیث امتیاری بین عقود معین و سایر قرار دادها وجود ندارد.[۵۲]لازم به ذکر است که منظور عقود معین، عقودی است که در قانونداری عنوان معین باشد و نصوص قانونی متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد مانند بیع- بیمه- صلح- نکاح[۵۳].و عقود نامعین:
عقودی که شکل خاص و قالب آن توسط شارع تعیین نشده است و طرفین هر نوع توافق و تراضی می‌توانند داشته باشند و عنوان خاص ندارد. حال آیا این تقسیم بندی که در عقود پذیرفته شده است در ایقاعات نیز راه دارد یا نه، آیا اشخاص می‌توانند فارغ از الگوهای از پیش تعیین شده ، ایقاع های جدیدیرا انشاءِ کنند که منشاءِ تعهد باشد.
الف: اصل آزادی ایقاع
قانون مدنی آمده و یکسری ایقاع را بیان کرده‌است از جمله طلاق- فسخ- رد معامله فضولی- احیای اراضی موات- حیازت مباحات و … که در این بین از این ایقاعات یکسری را آمده، قواعد و احکام آن را دقیق تعیین و مشخص کرده مثل طلاق و أخذ به شفعه ولی در نقطه مقابل یکسری از ایقاعات را به طور کامل به آن ها نپرداخته است و به قواعد کلی و اصول حقوقی سپرده است . این امر باعث شده است که یکسری از حقوق دانان، این کار قانون گذار را نوعی تقسیم ایقاع به معین و نامعین تعبیر کنند در واقع معیار را تعیین قواعد قرار داده‌اند.[۵۴]
اما به نظر اینجانب این کار قانون گذار را نمی توان این گونه تعبیر کرد، در واقع تمام آن چه که ذکر شد ایقاع معین است و ایقاع نامعین ، ایقاعی است که قالب حقوقی آن توسط قانون گذار ،تعیین نشده باشد. این در حالی است که قالب حقوقی تمام این موارد توسط شارع و قانون گذار تعیین شده است واین که نیامده احکام یکسری از ایقاعات را تعیین کند، ناشی از کوتاه است که، قانون گذار ما در حق ایقاع روا داشته است و قصد این نبوده که احکام را نانوشته بگذارد تا از اصول کلی استفاده شود و به نظر اینجانب این تقسیم بندی عقود، که به ایقاع معین و نامعین منجر می شود، در ایقاع پذیرفته شده نیست و اگر اصل آزادی ایقاع پذیرفته شود، باید بپذیریم که امکان تملیک قهری وجود دارد و امکان ایجاد تعهد برای شخص، تنها با یک اراده وجود دارد.
این در حالی است که این امور در حقوق مابشدت مورد تردید هستند وحقوق دانان در مورد آن اختلاف نظر شدید دارند. اراده شخص به تنهایی می‌تواند، دین وتعهدی را از ذمه مدیون خود، اسقاط کند(ابراءِ) همچنان که ممکن است، به طور غیر مستقیم خود را در برابر دیگری یا دیگری را در برابر خود مدیون سازد، یا مالی را داخل در مالکیت دیگری کند، مانند آن که فروشنده با فسخ عقد به استناد یکی از حیازات خود را نسبت به بدل آن مال چه به عنوان ثمن دریافت داشته است، در برابر خریدار مدیون سازد.
اما باید دانست ، هیچ شخصی جز در موارد مشابه آن چه ذکر شده و قانون تصریح کرده‌است، فقط به اراده خود، در برابر دیگری متعهد و مدیون نمی شود و نیز نمی تواند بدون قبول دیگری مالی را در مالکیت او داخل کند[۵۵]با تمام تفاسیر باید پذیرفت که ایقاع نامعین در حقوق ما پذیرفته شده نیست و نمی تواند منشاء اثر باشد چرا که با مبنای فقهی و حقوقی ما ناسازگار است.
ب: نتیجه اصل آزادی در ایقاع
همان طور که بیان شد اصل آزادی ایقاع پذیرفته نشده است ، چرا که اگر این اصل در ایقاع پذیرفته می شد ، امکان تملیک قهری وجود داشت ، به این صورت که شخص می‌توانست مال را در دارایی دیگری وارد کند و به دارایی او بیفزاید یا این که بیاید و خود را مدیون دیگری کند یا خود را در مقابل دیگری متعهد کند و یا نقطه مقابل آن را نیز باید مدنظر قرار داد و آن امکان مدیون کردن افراد است نسبت به خود تنها با اراده خود یا امکان تملک قهری اموال دیگران است
البته حق شفعه در این بین یک امر استثنایی است پس با توجه به این نتایج که از اصل آزادی ایقاع نشأت می‌گیرد می توان بیان کرد که پذیرش ایقاع نامعین و اصل آزادی ایقاع را نمی توان پذیرفت .
باید دوباره بیان کنیم که مشخص نبودن احکام بعضی از ایقاعات را نباید دلیل بر پذیرش ضمنی ایقاع نامعین دانست چراکه پذیرش ضمنی ایقاع نامعین همان طور که گفته شد آثار معقولی را به بار نمی آورد پس نتیجه این که تقسیم بندی عقود به معین و نامعین در ایقاع راه ندارد و قابل پذیرش نیست .
گفتار پنجم : ایقاع از جهت اثر ذاتی
برای روشن شدن بحث ابتدا توضیح مختصری درمورد عقد از جهت اثر ذاتی داده می شود و بعد بررسی می شود که آیا این تقسیم بندی در ایقاع هم راه دارد یا نه .
عقد از جهت اثر ذاتی به عقد تملیکی و عقد عهدی تقسیم می شود .
عقد تملیکی،عقد ناقل مال از یک طرف به دیگری است مانند بیع ، هبه[۵۶]۱و در مقابل عقد عهدی به عقدی گفته می شود که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهد طرف عقد می شود مانند قراردادهای پیمان کاری[۵۷]۲٫
حال آیا ما می‌توانیم ایقاعی از این دست داشته باشیم . آیا امکان وجود ایقاع تملیکی هست . آیا امکان این امر هست که شخص بتواند دیگری را در برابر خود متعهد کند یا این که خود را در برابر دیگری متعهد سازد که در این گفتار به بررسی این موضوع می پردازیم :
اگر ما قائل به پذیرش ایقاع تملیکی باشیم دو حالت پیدا می‌کند که یک حالت آن بدین معنی است که شخص بتواند با اراده خود ملکی را به دارایی دیگری بیفزاید و نیز دینی را بر آن بیفزاید ، اقدامی که یک کفه آن به زیان دیگری است و احتمال دارد در مجموع ، مبادله نیز باعث ضرر باشد .
همچنین تصمیم گرفتن در مورد داد و ستد دیگران ، چهره ای از ولایت است ، که حقوق ما جز در موارد استثنایی و به منظور کمک به غائبان و محجوران آن را نپذیرفته است می بینیم که در این حالت چه در فقه و چه در حقوق ما این امر ، یعنی ایقاع تملیکی به صورت معوض مورد پذیرش واقع نشده است اما یک حالت دیگر را که می توان مدنظر قرار داشت ، صورتی است که شخص مجانی مالی را وارد ملک دیگری کند ، که شائبه سودجویی و اضرار در آن نمی رود و در این مورد ممکن است چنین فرض شود که رضایتقدیری تملک کننده نیز در پذیرش احسان است .
