و همچنین در باب نکاح در مبحث اولادآمده است : اگر زوجین در دخول و ولادت اتفاق داشته باشند ولی در مدت اختلاف نمایند، بدین صورت که شوهر مدعی گردد که در کمتر از گذشت شش ماه از وقت دخول یا پس از گذشت بیش از طولانی ترین مدت حمل، طفل متولد شده باشد، زن قسم می‌خورد؛ زیرا ملحق شدن فرزند به صاحب فراش غلبه دارد اگرچه اصل عدم زیادت در اقل الحمل است لکن غلبه بر این اصل مقدم می‌شود.[۱۱۵]
در مثال اول حمل دو پسر فرض شده است و این بنابر اغلب حمل می‌باشدکه غالباً فرزند بیشتر از دوقلو نیست. در مثال دوم نیز محلق شدن فرزند به شوهر به دلیل غلبه قاعده فراش می‌باشد.
بند دوم: اجازهی قانونی برای الحاق فرد نادر مجهول، به غالب معلوم به طور خاص یا عام. این اجازه درضمن مواد قانونی اعلان می شود مانند ماده ۵ ق.ت. و ماده ۲۲۳ق.م[۱۱۶].
نتیجه، براین اساس میتوان به طور صحیح امارهی قانونی را چنین تعریف کرد: امارهی قانونی عبارت است از اذن مقنن به منظور الحاق نادر مجهول، به غالب معلوم.
بند سوم: ظن، آیا ظن از عناصر اماره است؟ کسانی که امارات را ظنون میدانند ناچارند ظن را از عناصر اماره بدانند. ولی ظن حداقل ظن شخصی چندان دخالتی در ماهیت امارات قانونی ندارد و از قانون مدنی هم چنین چیزی استنباط نمی شود.
در واقع کسانی که اساس امارات را ظنون می دانند باید مبنای امارات قانونی را مرکب از دو عامل بدانند: اول- ظن دوم- مصلحت اندیشی
یعنی بگویند: مصلحت این است که پاره ای از ظنون به نام امارات برای کشف مجهولات قضایی حجت باشند. ولی به نظر می‌رسد مبنای امارات، بسیط است و صرفا همان مصلحت اندیشی است و بس؛ و این مصلحت اندیشی را جذبه ی غلبه به وجود آورده است و موید این نظر این است که در جوامع اولیه (که از حیث تمدن پیشرفت نکرده بودند) به سائقه‌ی جذبه‌ی غلبه برای حل اختلافات از پاره ای از امارات استفاده می شد بدون اینکه به دستکاری ظن بیاندیشند. اتکاء به جذبه‌ی غلبه با شمّ مصلحت اندیشی عملی‌تر است.[۱۱۷]
بند چهارم: استقراء- استقراء، جزو عناصر اماره نیست، بلکه وسیلهای است که مقنن با آن، پس از کشف یک غلبه در یک صنف در صورتی که مصلحت بداند بر اساس آن غلبه اماره را میآفریند، یعنی اجازه میدهد که فرد نادر مجهول به غالب معلوم، ملحق شود.[۱۱۸] پس استقراء وسیله کشف غلبه است ولی نمی توان گفت: اعتبار اماره مبتنی بر استقراء است، بلکه اعتبار اماره بر عنصر دوم از عناصر مذکور فوق مبتنی است یعنی اذن قانون‌گذار.
البته باید پا را فراتر نهاد و گفت اینکه بیشتر اوقات میگویند اماره قانونی به وسیله استقرایی که دادرس از روی قراین موجود به عمل می‌آورد حاصل می شود درست نیست؛ زیرا در این صورت استقرا در غیر مورد خود به کار رفته است؛ زیرا استقراء استدلالی است که به وسیله آن از امور جزئی به امور کلی پیمیبرد ولی روش دادرس در رسیدگی به دعاوی چنان نیست؛ زیرا او از روی قراین ساده موجود در پرونده پی به حقیقت میبرد و روش کار دادرس بیشتر استدلال از راه استنتاج است تا از راه استقراء. او میداند که برابر قواعد کلی، وجود پارهای امور ملازمه با وجود پارهی دیگر دارد و با احراز آن امور در دعاوی مطروحه، وجود امور دیگر را استنتاج می کند.[۱۱۹]
بند پنجم: قیاس- یعنی قیاس شکل اول در منطق صوری ارسطو از عناصر اماره است به این معنی که وقتی دونفر در مالکیت دوچرخهای نزاع کردند و یکی متصرف آن است. دادرس دادگاه با خود میاندیشد و قیاس به این صورت تشکیل میدهد: (این شخص متصرف است)، (هر کسی که متصرف است تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می شود)، پس تصرف این متصرف به عنوان مالکیت شناخته می شود.
در رد این نظر که قیاس را از ارکان امارهی قانونی بیان نموده است، باید گفت که صورت و شکل قیاسی ارسطو حل مجهول نمیکند، ماده قیاس همه کاره است و هر چه هست همان ماده قیاس است، به عبارت دیگر قواعد منطق ارسطو اشتباهات شکلی را رفع کند ولی مانع از خطا در ماده فکر نمیشود؛ زیرا ناظر به ماده و اساس فکر نیست.
بدیهی است ما در امارات به ماده فکر کار داریم، یعنی میخواهیم یک مجهول قضایی را حل کنیم قیاس کمک فکری به ما نمیکند، و تطبیق کلی بر مصداق نوعاً از بدیهیات است که حاجت به قیاس ندارد.
بند ششم: احتمال- احتمال هم از عناصر امارات نمی باشد در «احتمال»، اولویت امکان وقوع یکی از چند حادثه در آتیه مدّ نظر است و حال اینکه در امارات اساساً نظر به آتیه نیست، بلکه از مسائل فعلی و کنونی بحث می شود و خلط «احتمال» به این معنی با ظنون در بحث امارات بدعت است نه ابداع[۱۲۰].
نتیجه، از این مباحث برمیآید که عناصر امارهی قانونی از این قرار است:
الف) غلبه که عنصر مشخص امارات قانونی است. تفسیر خلاصه غلبه چنین است: «الحاق اقل مجهول به اغلب معلوم.
ب) اذن قانونی برای الحاق اقل مجهول به اغلب معلوم (خواه در امور علمی باشد یا در حقوق باشد یا نه)
بنابرین میتوان امارهی قانونی را چنین تعریف کرد: «امارهی قانونی دلیلی است قهری و متکی بر غلبه که قانون در صورت نبودن دلیل دیگر آن را دلیل میداند».[۱۲۱]
فصل دوم: اقسام امارات قانونی
امارات از نظر وجه اعتبار آن ها بر دو قسم تقسیم میشوند: ۱، امارات نسبی ۲، امارات مطلق
مبحث اول: امارات نسبی
اعتبار امارات مبتنی بر یک ظن قریب به یقین است؛ زیرا اثبات برخی از دعاوی دشوار است و از این رو، قانون‌گذار مصلحت دانسته است که به جای اثبات صحت دعوایی، نتیجه حاصل از آن را ثابت کند تا بدان وسیله صحت دعوی به ثبوت برسد، مگر اینکه خوانده خلاف آن را ثابت کند. در این صورت، بار دلیل سبک می شود؛ زیرا خواهان اصولاً مکلف است مبنای دعوی خود را ثابت کند. درصورتی که در اینجا نتیجه حاصل از آن را ثابت می کند. مثلاً کسانی که متصرف ملکی باشند عموماً مالک آن نیز هستند؛ اما برای استفاده از مزایای مالکیت باید آن را طبق قانون ثابت کنند و این امر ایجاب می کند که دلایل مالکیت را ابراز کنند، ابراز آن نیز در عمل گاهی ممکن نیست. از این رو، قانون‌گذار خواسته است با وضع قاعدهای، مشکل مذکور را حل کند و چنین مقرر داشته است: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود». چون در بیشتر موارد کسی که متصرف ملکی باشد، مالک آن نیز هست و تصرف نشانه مالکیت تلقی می شود و تصرفی که به واسطه مالکیت نباشد، امری است استثنایی و به طرف دیگر دعوی اجازه داده‌اند که در صورتی که دلیلی بر خلاف اماره دارد آن را اقامه کند.[۱۲۲]
همچنین برابر امارهی فراش مذکوردر ماده ۱۱۵۸ق.م. «طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق، به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».
