حال با تعریف ارث می­خواهیم به نحوه وراثت جنین بپردازیم.

طبق ماده ۸۷۵ ق.م : شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می­برد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود؛ اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.

اولین شرطی که در این ماده ذکر شده زنده بودن و موجود بودن وراث حین فوت مورث است.

دومین شرط، انعقاد نطفه، قبل از زمان فوت مورث است. در چنین حالتی انتساب جنین به مورث و در نتیجه ارث بردن او محقق می­گردد.

چنانچه ‌در مورد زمان انعقاد نطفه جنین، اختلاف شود؛ مثلاً زوجه متوفی حامله باشد و تنها وارث طبقه اول او حمل باشد و خواهر و برادر متوفی، انعقاد نطفه قبل از فوت متوفی را قبول نکنند، یا ادعا کنند که حمل قبل از ازدواج با متوفی موجود بوده است، برای چنین مواردی ماده ۸۷۷ ق.م موضوع را روشن ‌کرده‌است. و در اینجا نیز همان اماراتی را که برای اثبات نسب و الحاق طفل برشمرده است را معتبر می­داند.^[۵۸]

‌بنابرین‏ برای رفع اختلاف درباره زمان انعقاد نطفه از امارات موضوع ماده ۱۱۵۸ ، ۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ ق.م (اماره فراش و احتساب اقل و اکثر) استفاده خواهد شد.

ماده ۱۱۵۸ ق.م: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.

ماده ۱۱۵۹ ق.م : «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است. مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد؛ مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.»

ماده ۱۱۶۰ ق.م :«در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق می­ شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است. در صورتی که مطابق مواد قبل، الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است؛ مگر آن که امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند.

مثال تزاحم دو اماره” مثلاً زنی که طلاق داده شده است پس از گذشتن عده(سه ماه) شوهر می‌کند و شش ماه و نیم بعد کودکی بدنیا می آورد که پایه ماده فوق در جهت حمایت از کودک با توجه به اصل تاخر حادث می باشد و طفل را ملحق به شوهر دوم دانسته است.

‌بنابرین‏ نطفه­ای منعقد شده محسوب است که حمل ناشی از آن ظرف ده ماه از تاریخ فوت به دنیا آید؛ مگر این که ثابت شود از تاریخ آخرین نزدیکی بیش از ده ماه گذشته است.

سومین شرط ارث زنده به دنیا آمدن حمل است؛ هر چند که بلافاصله پس از تولد بمیرد ‌بنابرین‏ سبب ارث بردن حمل، وجود او حین الموت مورث است. (انعقاد نطفه دلیل وجود حمل است) و زنده متولد شدن او شرط متأخر و کاشف از آن است که ترکه از زمان فوت متوفی به او منتقل گردیده است.

علامتی که معمولاً برای زنده به دنیا آمدن طفل مورد نظر قرار ‌می‌گیرد، گریه و حرکت بعضی از اعضای نوزاد است و اگر علائم دیگری دال بر این امر باشد، یا از طریق روش های دیگر مانند معاینات پزشکی حیات نوزاد مشخص شود، برای اثبات وراثت کافی است. چون ماده ۸۷۵ ق.م به طور مطلق زنده متولد شدن جنین را مطرح ‌کرده‌است.

زنده متولد شدن حمل باید مسلم باشد. چنانچه در حیات جنین شک شود، اصل عدم تحقق آن است و در صورت عدم اطمینان به حیات حمل، حکم به حیات وی موجب اضرار به حقوق مسلم سایر ورثه خواهد بود و این امر از نظر حقوقی مردود است.

مطابق ماده ۸۷۶ ق.م با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی­ شود. در مطالعه تطبیقی با نظرات فقهای اسلامی زنده متولد شدن جنین در حقوق اسلام با شهادت چهارزن یا دو مرد یا یک مرد و دو زن ثابت می­ شود و اگر شهود کمتر باشند، به نظر برخی از فقها نوزاد ارث می­برد؛ ولی آثاری که بر شهادت مذبور مترتب است، فرق دارد؛ یعنی در ازای شهادت یک زن ربع حصه نوزاد به طفل می­رسد و در مقابل شهادت یک مرد نصف حصه به وی می­رسد و اگر سه زن(یا یک زن و یک مرد) شهادت دهند سه ربع سهم به طفل می­رسد.^[۵۹]

بعضی از فقهای امامیه زنده متولد شدن حمل را به تنهایی کافی برای وراثت نمی­دانند؛ بلکه استقرار

حیات را در او شرط وراثت دانسته ­اند؛ یعنی چنانچه طفل متولد شود، ولی قابلیت بقاء را نداشته باشد،

نمی­تواند از مورث خود ارث ببرد.^[۶۰]

برخی از حقوق ‌دانان نیز معتقدند که «برای ارث بردن حمل باید به صورت و هیئت انسان به دنیا آید،

هر چند ناقص باشد. زیرا تنها انسان از حقوق مدنی بهره می­برد. پس حملی که در زمان تولد به

صورت حیوان است، ارث نمی­برد؛ هر چند زنده باشد.»^[۶۱]

مطابق ماده ۸۷۸ قانون مدنی هرگاه در حین موت مورث حملی باشد، که اگر قابل وراثت متولد شود، مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر می­گردد، تقسیم به عمل نمی­آید، تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ یک از سایر وراث نباشد و آن ها بخواهند ترکه را تقسیم کنند؛ باید برای حمل حصه­ای که مساوی حصۀ دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذاردند و حصۀ هر یک از وراث مراعی است، تا حال حمل معلوم شود.

منظور از قابل وراثت متولد شدن چیست؟

طبق ماده ۸۷۵ قانون مدنی شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد، در صورتی ارث می­برد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود؛ اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد و طبق ماده ۸۷۶ قانون مدنی با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی­ شود.

‌بنابرین‏ قابل وراثت بودن جنین انعقاد نطفه حین الموت مورث و زنده متولد شدن و مشکوک الحیات نبودن حمل ‌می‌باشد.

طبق ماده ۸۷۸ قانون مدنی اگر حمل مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر باشد، تقسیم به عمل نمی­آید. ‌بنابرین‏ ممکن است حمل مانع ارث بردن تمام ورثه باشد؛ مثلاً اگر متوفی دارای برادر و خواهر باشد و همسر متوفی باردار باشد، در صورت زنده متولد شدن جنین، برادر و خواهر که از طبق دوم محسوب می­گردند، از ارث محروم می­شوند.

طبق ماده ۸۷۸ قانون مدنی در این حالت فوق تقسیم ارث صورت نمی­گیرد.

در صورتی که جنین تمام یا بعضی از ورثه را از ارث محروم نکند، برای او به قدر سهم دو پسر از

ترکه کنار گذاشته می­ شود و باقی را مابین سایر ورثه تقسیم ‌می‌کنند. علت این که سهم دو پسر کنار گذاشته می­ شود، این است که قانون‌گذار خواسته است جانب احتیاط را گرفته باشد، تا ضرری به جنین وارد نشود. اگر تعداد فرزندان دوقلو نباشد، یا هر دو دختر یا یک دختر و یک پسر باشد، سهم اضافی مابین سایر ورثه تقسیم می­ شود.

به هر حال در خصوص وجود جنین باید برای او مطابق ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی امین تعیین شود؛

مگر اینکه ولی یا وصی داشته باشد. و طبق ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی تقسیم ترکه نیز باید در دادگاه و با شرکت ولی یا وصی یا امین جنین انجام شود. ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی «علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین می­ شود، در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:

1. برای اداره سهم الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد، در صورتی که جنین ولی

یا وصی نداشته باشد.