واژه سوگند برگرفته از (Saokenta) اوستایی در اصل آب آلوده به گوگرد یا سوده زر بوده است که نوعی «ور سرد» بوده است. این مایع را به هر دو طرف دعوا میخوراندند. به همین دلیل تا همین امروز این واژه با مصدر دادن و خوردن (سوگند دادن و سوگند خوردن) به کار میرود.
قرنها قبل از ظهور زردتشت اشخاص با گذر از میان آتش از گناهی که مرتکب شده‌اند و از لکهای تهمت ایجاد شده پاک و مبرا میشدند.
مبحث دوم:مبانی و نقش و ارزش قسم در اثبات جرایم
در این مبحث به ذکر دلایل موافقین و مخالفین تأثیر قسم در اثبات جرایم پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: دلایل موافقین به تأثیر قسم در اثبات جرایم
یکی از دلایل موافقین در این خصوص این است که قسم علاوه بر اینکه در اثبات دعوا، قتل، ضرب، جرح و صدمات کاربرد دارد می تواند برای برائت متهم از قتل و صدمات نیز مورد استفاده قرار گیرد. بدین صورت که اگر مدعی به هر دلیل به اجرای قسم یا قسامه حاضر نشود و از آن خودداری کند قاضی به متهم (مدعیعلیه) میگوید قسم قسم یا قسامه را با شرایط لازم اجرا نماید و پس از آن حکم به برائت از قصاص یا دیه صادر می کند.[۳۵]
گفتار دوم: دلایل مخالفین به تأثیر قسم در اثبات جرایم
این گروه معتقدند ضعیفترین دلیل در بین ادله به معنای اخص سوگند می‌باشد که عملکرد این نوع دلیل فقط به منظور فعل مؤنث است.
همچنین معتقدند که ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبودهاند مجاز نیست مگر اینکه حکم قطعی داشته یا با حواس پنج‌گانه درک کرده باشند.
بنابرین معقول نیست. حکم با سوگند ۲۵ یا ۵۰ یا چندین بار سوگند خوردن مدعی حکم به قصاص یا دیه نمایند.
اشکالی که در این خصوص وجود دارد این است که تصور کرده اند که قسم خوردگان بدون علم و اطلاع می تواند سگوند بخورند در حالی که فیالواقع این گونه نیست قسم خوردگان باید عالم باشند و سوگند از روی گمان صحیح نیست. بنابرین اگر شهود بخواهند از روی ناآگاهی شهادت دهند و یا سوگند و قسم یاد کند قطعاً شهادت و سوگند آن ها بی اعتبار است.[۳۶]
مبحث سوم: : واژگان مهم و مرتبط
گفتار اول: مدعی و مدعی علیه
در فقه جزایی اسلام ، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری ، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده ((البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه)) بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می‌گیرد، زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می ورزد.
البته قاعده ((البینه علی المدعی))نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعیدلالت می‌کند، اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تأمل است، چنانچه حشام بن حک از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان،(( من در بین شما به بینه و یمین حکم می کنم )) و در جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می‌کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه ،(( بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است))۱
در هر حال تازمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت غذایی است ، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما در این باره کلام امام صادق ع است که در جواب سوال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و ایمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه،((در تمام دعوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم ).۱
در این موارد فراتر از تخصیص عام استو به طور کلی قاعده معکوس می شود. چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمینه علی من ادعی ، ((خداوند در خون های شما حکمیمغایر با اموال داده است، در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمینبر مدعی است)) [۳۷].
از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام به عنوان قسامه یاد می شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده می شود.
شیخ مفید در کتاب((المقنعه)) درباره قسام و کیفیت آن می فرمایدک و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم باالله یمینا انه قتل صاحبه،((ادله اثبات دعوی در قتل ، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخصمورد اتهام مرتکب قتل شده است)) [۳۸]
گفتاردوم: ظن
در معنای لغوی ، ظن، حالتیاست نفسانی بین قطع و ((شک متساوی الطرفین)) یعنی از شک بالاتر ایست و از یقین و قطع فروتر .
گاهی ظن به قدری به قطع نزدیک می شود که حالت جذب در آن است یعنی وجدان شخص را به اظهارنظر می کشاند(مانند قطع) در این صورت چنین ظنی را ((ظن غالب)) نامیده اند و در بعضی از تعبیرات متنافر آن را ظن متاخم به علم می نامند۲٫ قطع واقعی آن است که شخص مطلع و اهل فن، احتمال خلاف آن را ندهد، این قطع در علوم نظری و علوم عمی در کمال ندرت است و آنچه را قطع می‌نامند در واقع، یک نوع ظن بسیار قوی است که از شدت قوت به انسان تا حدیاطمینان می‌دهد وگاهی اسم آن را اطمینان عادی می‌گذارند و عنوان ظن را به آن نمی دهند مگر کسانی که در علوم عقلی کار می‌کنند یا وقتی که احساس احتیاج به قطع واقعی پیدا شود که در این صورت ، اطمینان عادی در دنبال قطع واقعی قرار می‌گیرد[۳۹]
مثلا درماده ۱۳۱۵ قانون مدنی که گفته: شهادت باید از روی قطع و یقین باشد مقصود قطع و یقین واقعی است نه اطمینان عادی، در باب تعقیب کیفری یا انتظامی و مواد مسئولیت مدنی، قطع و یقین لازم است نه اطمینان عادی. تقسیم حالت نفسانی علمی به سه قسم قطعی و ظن و شک، کم وبیش در تمام قانون گذاری ها مورد توجه است مثلا ظن در ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی و مواد ۲۳۹،۲۴۰،۲۴۱،۲۴۲،۲۴۴،۲۴۵،۲۵۱ و ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی مورد نظر بوده است.
در قانون گذاری های امروز جهان:
اولا: در مسائل خاصی قطع و یقین مورد توجه است مانند تعقیب کیفری و انتظامی یعنی بدون قطع نباید حکم کیفری یا رأی انتظامی صادر کرد و در اینجا در صورت عدم قطع، اصل برائت با نفوذ هرچه تمامتر اعمال می شود.
ثانیاً: گذشته از مسائل خاص مذکور، علی الاصول اطمینان عادی حجت است مگر اینکه قانون، تمسک به پاره ای ظنون را(به صورت امارات قانونی یا قضایی) حجت کرده باشد یا اینکه در صورت نبودن ظن قابل ملاحظه (یا فقدان ظن به طورکلی) فرض قانونی یا اصل عملی را مقرر داشته باشد.
ثالثا: امارات قانونی یا قضایی معتبر هستند.
رابعا: فرضهای قانونی یا اصول عملیه در درجه بعدی دارای اعتبار هستند.
