الف) کنترل به وسیله دستگاه قضایی
ب) کنترل به وسیله یک دادگاه ویژه که تلفیقی از کنترل قضایی و کنترل سیاسی است.
در جمهوری اسلامی ایران، مطابق اصل ۹۴ قانون اساسی، که قبلاً بدان پرداخته شد، کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی به شورای نگهبان فرستاده می شود و این شورا موظف است تا زمان مقرر، از نظر انطباق بر موازین اسلامی و قانون اساسی بررسی نموده و چنانچه آن ها را مغایر ببیند به مجلس بازگرداند در غیر این صورت ، مصوبه قابل اجرا خواهد بود. جهت تسریع در قانون گذاری اعضای شورا در شرایط زمانی خاص میتوانند در مجلس حضور یابند و در خصوص مصوبه مجلس نظر دهند. و همچنین است نظارت بر انتخابات ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و مجلس خبرگان رهبری و تفسیر قانون اساسی[۶۷].
بدون تردید اصل چهارم قانون اساسی را باید یکی از مهمترین بلکه مهمترین اصل قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دانست به گونهای که میتوان نسبت به سایر اصول به آن، عنوان “اصل مادر” را داد. این ارزش و جایگاه از چند جهت قابل اثبات است:
۱-لحن و بیان خود اصل. در قسمت دوم اصل چهارم تعبیری به کار رفته است که در مورد هیچ اصلی از قانون اساسی مشابه آن را نمیتوان سراغ گرفت. این اصل با بیان اینکه “بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است” خود را فصل الخطاب همه اصول قرار داده است. بنابرین تعبیر از آن به “اصل حاکم” یا “اصل مادر” تعبیر گزافی نیست.
۲-اظهارات اعضای خبرگان. مادر بودن اصل چهارم در سخنان خبرگان نیز مورد تأکید قرار گرفته است. به عنوان نمونه در مذاکرات مربوط به این اصل گفته شده است:
به نظر من این اصل مهمترین اصلی است که نوشته و تصویب می شود و هدف آقایان مجتهدین و علما که اینجا جمع شدهاند، بیشتر همین اصل است که بر تمام اصول، حکومت دارد. بنابرین باید روی آن دقت شود برای اینکه تمام اصولی که ما میخواهیم تصویب کنیم، این اصل باید بر تمام آن ها حکومت داشته باشد[۶۸].
با توجه به آنچه در اصل چهارم و نیز اصل نود و چهارم مقرر شده است “ارسال تمامی مصوبات اعم از قوانین (عام، خاص، تفویضی، تفسیری و بودجه) و یا مصوبات ناشی از نظارت استصوابی مجلس بر قوه مجریه (نظیر عهدنامهها و موافقتنامه های بین المللی) به شورای نگهبان الزامی است … اگر آن گونه که قانون اساسی مقرر میدارد “مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد” به قضیه توجه کنیم، ظاهراًً همه مصوبات مجلس باید برای بررسی به شورای نگهبان فرستاده شود[۶۹].
گفتار سوم: کیفیت انطباق قوانین با موازین شرعی
یکی از مهمترین وظایف شورای نگهبان، نظارت بر مصوبات مجلس شورای اسلامی از جهت مغایرت با احکام شرع و قانون اساسی است.
یکی از ابهاماتی که در برخرد با اصول متعدد قانون اساسی در رابطه با صلاحیت های شورای نگهبان وجود دارد این است که در اره ای از اصول، از اصطلاح ” احکام اسلامی” و در برخی دیگر از عبارت ” موازین اسلامی” استفاده می شود [۷۰]. با اندکی توجه در این عبارات مشخص می شود که هر جا سخن از احکام اسلام است بحث عدم مغایرت مطرح میگردد و هر جا به موازین اسلام اشاره شده، ضرورت مطابقت با قوانین و مقررات بیان میگردد.
از آنجایی که منظور از احکام اسلامی، مجموعه احکام اولیه و ثانویه و مقصود از موازین اسلامی، اصول کلی همچون عدالت، انصاف و آزادگی و … است، بهتر می توان به کارکردهای حقوقی این دو اصطلاح پی برد.زیرا در صورت الزم مطابقت مصوبات با شرع، می توان آن ها را رد کرد ولی چنانچه تنها عدم مغایرت را کافی بدانیم، آن ها را تأیید میکنیم.
نتیجه اختلاف بین این دو مفهوم در مصوبات فاقد سابقه در منابع اسلام خود را نشان میدهد، زیرا به دلیل عدم سابقه در شرع، بحث انطباق در مورد آن ها منتفی خواهد شد، اما اگر تنها به عدم مغایرت اکتفا شود امکان تأیید چنین مصوباتی وجود دارد و دامنه اظهار نظر شورای نگهبان را وسعت می بخشد.
برخی معتقدند که در خصوص انطباق مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام و قانون اساسی، لزومی ندارد هر مصوبه با یکی از عناوین اسلامی منطبق باشد، چون اصل بر جواز است و تعبیر صحیح این است که شورا عدم مغایرت را احراز نماید. ایراد مهمی که در راستای عملکرد شورای نگهبان به چشم میخورد، این است که مفهوم واژه ” مغایر” غیر از مطابق نبودن است؛ مغایر امری عدمی است و مطابق امری وجودی است و اثبات امری عدمی خیلی آسان است، اما امر وجودی را به آسانی نمی توان اثبات کرد و با توجه به اصل ۹۶ قانون اساسی، توجه بیشتر به عبارت ” عدم مغایرت” میتواند بسیاری از مشکلات قانون گذاری را کاهش دهد.از طرفی دیگر با توجه به این که مفهوم تعارض در بسیاری موارد غیر مستقر بوده و از طریق راه های جمع عرفی، قابل حل میباشد، در امر قانون گذاری نیز بسیاری از معارضات میتواند خلاف موازین شرعی تشخیص داده نشود. به علاوه، اشاره به عنصر آگاهی از مسائل روز و مقتضیات زمان در اصل ۹۱ قانون اساسی، یکی از منابع فقهی، مصلحت جامعه اسلامی و مدخلیت عنصر زمان در استنباطات فقهی است. با توجه به رعایت این موارد، بسیاری از آرای شورای نگهبان میتواند خلاف موازین شرع تلقی نگردد[۷۱].
به طور کلی قوانین مصوب مجلس از دو جهت در شورای نگهبان مورد بررسی قرا می گیرند: یکی از جهت عدم مغایرت با موازین شرع و دیگری از جهت عدم مغایرت با قانون اساسی. اگر چه قانونی با موازین شرع اسلام نیز مغایرت داشته باشد در واقع با قانون اساسی مغایر است، زیرا طبق اصل ۴ قانون اساسی، کلیه قوانین و مقررات در همه زمینه ها باید بر اساس موازین اسلام باشد و به حکم اصل ۷۲ مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد و بنابرین اگر مجلس، قانونی بر خلاف احکام اسلام وضع نمود، در واقع بر خلاف اصول قانون اساسی عمل کردهاست و می توان گفت مصوبه آن خلاف قانون اساسی است[۷۲] .
همان طور که قبلاً ذکر شد، احکام شرع و احکام اسلامی به دو دسته احکام اولیه و ثانویه تقسیم میگردند[۷۳]. از رویه عملی شورای نگهبان چنین به نظر میرسد که این شورا در مقام رد یا تأیید مصوبات مجلس تنها به انطباق آن ها با احکام اولیه رفتار نموده و تشخیص احکام ثانویه و موضوعات آن را فراتر ازحوزه صلاحیت خود میداند.زیرا در مورد برخی مصوبات مجلس که بر اساس مصلحت و مقتضیات روز تنظیم گردیده بود، رأی به مغایرت با شرع داد و همین محدودیت دیدگاهی، به تدریج مسائلی را در زمینه قانونگذاری برای اداره جامعه به وجود آورد. که منجر به تأسيس مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید.یکی از دلایل مهم این شکل گیری، تبیین نشدن رابطه حجیت و کارآمدی در نظام قانون گذاری توسط فقهای شورای نگهبان است گه وظیفه خود را تنها احراز حجیت دانسته اند[۷۴].
الف: مبنای انطباق:
اصل چهارم قانون اساسی، تشخیص انطباق کلّیه قوانین و مقرّرات با موازین اسلام را به شورای نگهبان موکول کردهاست.
۱-فتاوی فقهای شورا به عنوان مبنای انطباق