الف) مصونیت دولت و مقامات دولتها
مصونیتهای شخصی و شغلی اعطایی به نمایندگان دیپلماتیک متعلق به دولت متبوع آنها بوده و به نوعی از اصل تساوی حاکمیت‌ها سرچشمه می‌گیرد. زیرا دولت می‌تواند از مصونیت نماینده خود چشم‌پوشی نماید. » مصونیت اعطا شده به رئیس دولت و یا سایر مقامات بلندپایه دولت بر مبنای احترام به این افراد به عنوان نماد استقلال و حاکمیت کشور متبوع آنان می‌باشد. [۱۴۷]«
از سوی دیگر بر مبنای نظریه ” عمل دولت “،[۱۴۸] رفتاری که مقامات دولتی از جمله رئیس دولت، وزیر امورخارجه و نمایندگان دیپلماتیک و کنسولی در جهت ایفای وظایف خویش انجام می دهند عمل دولت متبوع آنها محسوب شده و از این جهت، این افراد نیز از چنین مصونیتی بهره‌مند می‌گردند.
لرد ویلکینسون در دعوای پینوشه نزد مجلس اعیان انگلستان اعلام کرد: از منظر حقوق عرفی رئیس دولت از همان مصونیتی برخوردار است که خود دولت از آن برخوردار است. نمایندگان دیپلماتیک کشور خارجی از همان مصونیتی که به واسطه به رسمیت شناختن جایگاه یک کشور به وجود می آید برخوردار خواهند بود. رئیس دولت در قدرت و نماینده دیپلماتیک متصدی مقام از چنین مصونیتی برخوردارند به گونه ای که این مصونیت متصل به آنان است و آنان را از همه اقدامات و پیگردها مصون میدارد. فارغ از این که این عمل برای منافع آن دولت انجام شده باشد یا خیر. چنین مصونیتی مصونیت شخصی است. و از اصل سنتی مصونیت پادشاه سرچشمه می‌گیرد.[۱۴۹]
در نگاه اول به نظر میرسد که مصونیت های اعطایی مانع پیگرد و مجازات مرتکبین جنایتهای بین‌المللی توسط دادگاه های داخلی سایر کشورها می‌گردد چنان که » آنتونیو کسسه معتقد است که یا باید به قواعد قانونی احترام گذاشت یا به حاکمیت دولت، این دو با یکدیگر سازگار نیستند«[۱۵۰]
ب) دعوای ال‌ادسانی علیه دولت کویت
پس از حمله صدام به کویت، ” سلیمان ال‌ادسانی “[۱۵۱] شهروند کویتی‌الاصل انگلستان به کویت بازگشت تا در برابر حمله عراق از کشور خویش دفاع نماید. وی تصور نمی‌کرد که روزی که به انگلستان برمی‌گردد آثار کبودی و سوختگی در بدنش ناشی از عمل دولتی باشد که وی برای دفاع از آن، انگلستان را ترک نموده بود. به ادعای او، مشکلاتش زمانی آغاز شد که وی متهم به انتشار عمومی یک نوار ویدیوئی خصوصی شد. این ویدئو مربوط به شیخ جابر الصباح از نزدیکان امیر کویت بود. پس از پایان جنگ، جابر الصباح با کمک نیرو‌های دولتی وارد خانه ال‌ادسانی شد و پس از ضرب وشتم وی، او را به زندان دولت کویت منتقل نمودند که در آنجا نیز ضرب و شتم وی برای چند روز ادامه داشت. سپس وی را از زندان به کاخ برادر امیر کویت منتقل نموده و مورد شکنجه قرار دادند.
پس از بازگشت به انگلستان، ال‌ادسانی نزد دیوان عالی انگلستان شکایتی را علیه دولت کویت مطرح کرد که طی آن خواهان دریافت غرامت به سبب آسیب‌های جسمی و روحی ناشی از شکنجه خویش بود. اما دیوان عالی انگلستان دعوای وی را » به دلیل عدم صلاحیت دادگاه رد کرد و اعلام نمود که دولت کویت تحت “قانون مصونیت دولت ” (۱۹۷۸) نزد محاکم انگلستان از مصونیت برخوردار است. [۱۵۲]«تجدیدنظر خواهی وی، به استناد اصل مصونیت دولت از سوی دادگاه تجدیدنظر انگلستان رد شد.
در نتیجه دیوان عالی انگلستان شکنجه صورت گرفته توسط مقامات کویت علیه ال‌ادسانی را عمل دولت کویت دانسته و بر اساس اصل مصونیت دولت که مبتنی بر اصل تساوی حاکمیت‌هاست خود را صالح به رسیدگی به این دعوا ندانست.
با گذر زمان جامعه بین‌المللی کشورها جهت تضمین پاسخگوئی مرتکبین جنایات بین‌المللی، به محدود شدن اصل حاکمیت خویش رضایت داده اند. هرچند چنین محدودیتی بر حاکمیت با احتیاط اعمال شده است زیرا کم رنگ شدن اصل مصونیت مقامات دولتها می‌تواند به عنوان وسیلهای سیاسی و ابزار فشار علیه سایر کشورها مورد استفاده قرار گیرد. آنچه روشن است پس از جنگ جهانی دوم جامعه بین‌المللی برخی از جرایم را چنان شدید و ضد بشری میداند که آن ها را جرایم علیه حقوق بین‌الملل برشمرده است و جرایمی مانند شکنجه تحت حقوق بین‌الملل نمی‌تواند وظیفه هیچ رئیس دولتی تلقی شود.
در قضیه ال‌ادسانی، وی شکایتی را نزد دیوان اروپایی حقوق بشر علیه انگلستان مطرح نمود که بر اساس آن ادعا نمود که دولت انگلستان از حقوق وی در زمینه شکنجه صورت گرفته حمایت نکرده است. هرچند رأی دیوان نتیجه‌ای برای او در بر نداشت اما او بسیاری از قضات این دیوان را متقاعد نمود تا از نظریه “سلسله مراتب هنجاری “[۱۵۳] حمایت کنند. بر اساس این نظریه، زمانی که یک دولت تعهد خویش مبنی بر صیانت از حقوق بشر را که از قواعد آمره بین‌المللی محسوب می‌شود نقض می‌کند، نمی‌تواند به اصل “مصونیت دولت ” استناد نماید. بر این اساس، از آنجایی که مصونیت دولت جزء قواعد آمره بین‌المللی محسوب نمی‌شود، در سلسله مراتب هنجارهای حقوقی بین‌المللی نسبت به این قواعد در رده پایین‌تری قرار می‌گیرد در نتیجه یک قاعده آمره حقوق بین‌الملل بر آن برتری می‌یابد.
باید این مسئله را مدنظر قرار داد که جنایات بین‌المللی از جمله جنایت علیه بشریت، جنایات جنگی و نسل‌زدایی جزء وظایف و اعمال حاکمیتی محسوب نمی شود که پیگرد مرتکبین آن غفلت از اصل حاکمیت دولت محسوب شود. بنابرین، محدودیت مصونیت مقامات دولت و حاکمیت دولت در قبال انجام جنایات بین المللی آشکار است. چنان که در رأی مجلس اعیان انگلستان در قضیه استرداد پینوشه نیز به این مسئله اشاره شده بود که جنایات بین المللی که حقوق بین الملل آن ها را عمل غیر قانونی میداند و از آن جمله شکنجه، نمی‌تواند به عنوان عمل حاکمیتی و جزء وظایف نمایندگان یک دولت دارای حاکمیت محسوب گردد.
گفتار دوم: تعقیب در زمان تصدی مقام
برخی رویه دولتها نشان از میل آن ها به محدود کردن مصونیت مقامات دولتی متصدی مقام حداقل نسبت به جنایات بین‌المللی می‌باشد. یک دعوی مطرح شده در بلژیک علیه آریل شارون رئیس وقت دولت اسرائیل به خاطر کشتار مهاجران فلسطینی در لبنان و همچنین علیه یاسر عرفات رئیس وقت تشکیلات خودگردان فلسطین به اتهام یک سری کشتار و بمباران در اسرائیل مثال برجسته چنین تمایلی می‌باشد. از همین رو احساس وجود ارادهای جهت محاکمه سران دولتها نزد محاکم بلژیک گروهی از اتباع تبعیدی کوبا را برآن داشت تا علیه فیدل کاسترو به جرم شکنجه، آزار و اذیت و زندان غیرقانونی اقامه دعوا نمایند. همچنین گروهی از قربانیان نسل کشی در کینشازا علیه وزیر امورخارجه جمهوری دمکراتیک کنگو نزد محاکم بلژیک اقامه دعوا نمودند. بلژیک در این دعوا خود را صالح به رسیدگی و صدور حکم دستگیری وزیر امورخارجه کنگو میدید.
