علاوه بر ایراد فوق، محققان گاه ضامن تضامنی را به دلیل شباهت با وجوب کفایی قابل توجیه دانسته اند. بدین بیان که التزام مشترک ضامنان در ضمان تضامنی مانند وجوب کفایی در احکام تکلیفی است که با اجرای تکلیف از سوی یکی از مکلفان دیگران وظیفه‌ای ندارند[۱۱۰].
وحدت مدیون و تعدد مسئول به حکم قانون‌گذار:
فقهایی که رأی به امکان ضمانت تضامنی داده‌اند در مقابل استدلال آنان که می‌گویند اشتغال ذمم متعدده به دین واحد غیر ممکن است پاسخ می‌دهند که قویترین دلیل بر امکان تحقق چیزی وقوع آن است و در تعاقب ایادی، این امراتفاق افتاده است. صاحب جواهر به منظور رد این دلیل تضامن غاصبان را در قالب یک قاعده استثنایی توجیه می‌کند و آن را مفید امکان اشتغال ذمم متعدده به شیء واحد نمی‌داند و، به تبع، با قابلیت تعمیم آن مخالفت می‌کند[۱۱۱] او با استناد به این حکم که ضمان در تعاقب ایادی در نهایت بر عهده تلف کننده مال مغصوب مستقر می‌شود، معتقد است که خطاب واحد شارع در رد بدل مال مغصوب به خطاب‌های متعدد منحل می‌شود، به نحوی که خطاب وی نسبت به تلف کننده مال خطابی ذمی و بر مبنای دین اوست و نسبت به سایر غاصبان خطابی شرعی [قانونی] و مبتنی بر حکم و مصلحتی است که شارع [قانون‌گذار] در نظر دارد[۱۱۲]. این نحوه تحلیل مقتضی این نتیجه است که تلف کننده مال مدیون اصلی بوده و تنها ذمه وی در مقابل مالک مشغول باشد اگر چه دیگران به اعتبار غصب در مقابل مالک مسئول هستند و وی حق رجوع به آنان را دارد.
محققان با نکته سنجی این عقیده را مغتنم شمردهاند، چه می‌توان به دلالت التزام، تمییز بین دین و مسئولیت را از آن بیرون کشید و با پذیرش امکان وجود مسئولان متعدد در مقابل یک دین، فقه شیعه و اهل سنت و حقوق معاصر را به هم نزدیک کرد و راه حل میانه‌ای برگزید[۱۱۳]. بدین ترتیب، دین واحد ممکن است یک مدیون واقعی و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اینکه این مسئولین بدهکار باشند. ظاهراًً مفاده ماده ۶۹۹ ق.م. نیز مبتنی بر جدایی مفهوم دین از التزام به تأدیه [مسئولیت پرداخت] است.
این تحلیل، به رغم نزدیک بودن در مبنا به نظر صاحب جواهر در نتیجه استدلال کاملاً از آن فاصله گرفته است، زیرا مسلماًً صاحب جواهر در پی اثبات این نتیجه بوده است که دلیل ضمان غاصبان، حکم شارع (قانون‌گذار) است و نه امکان اشتغال ذمم متعدد به دین واحد و به همین دلیل حکم اختصاصی است و قابل تعمیم نیست؛ اما این ایراد وجود دارد که با توجه به اندیشه های جدید فقهی در زمینه مضبوط نبودن اسباب عقود و محدود نبودن دایره شمول دلیل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگیر بودن آن نسبت به هر چه که بنا بر ماهیت عقد نامیده شود، چرا توافق طرفین در این زمینه نباید مجاز باشد؛ به عبارت رساتر، « چرا وضعی را که قانون در موردی مشابه به وجود آورده تراضی طرفین از ایجاد آن عاجز است؟»[۱۱۴]
با پذیرش این ایراد- که موجه به نظر می‌رسد- می‌توان امکان ضمان تضامنی را ثابت کرد؛ اما با توجه به اینکه چه در غصب و چه در ضمان تضامنی مدیون اصلی یک نفر است (حسب مورد تلف کننده مال یا مضمون عنه) و مسئولیت دیگران تنها به منظور تضمین پرداخت دین اوست، این دو نهاد گرچه چهره های خاصی از تضامن هستند، ولی همه اوصاف مسئولیت تضامنی مصطلح را ندارند، زیرا در مسئولیت تضامنی همه مسئولان در یک ردیفاند: همگی در رابطه با دائن به منظور تضمین پرداخت کل دین مسئول هستند و در رابطه بین خودشان نیز دین تقسیم می‌شود نه اینکه بر عهده یک نفر به عنوان مدیون اصلی مستقر شود، در نتیجه، استدلال راجع به تحلیل خطاب واحد به خطاب‌های متعدد، که نسبت به مدیون اصلی ذمی و نسبت به سایرین شرعی است، نمی‌تواند به همین ترتیب در حوزه مسئولیت‌های تضامنی قانونی و قراردادی به کار گرفته شود. این اشکال ذهن نگارنده را به توجیه دیگری رهنمون نموده است و آن اینکه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مکلفین، بلکه به اعتبار موضوع حکم نیز منحل به خطاب‌های متعدد می‌شود. بدین ترتیب، خطابی که ناظر به هر یک از مکلفین است نسبت به آنچه از دین مشترک که سهم او و بر ذمه اوست ذمی و نسبت به مابقی دین که مسئولیت او برای پرداخت فقط به جهت تضمین و توثیق است خطابی شرعی است. با این تحلیل، حتی در تعهدات واقعاً یا کاملاً تضامنی نیز ذمم متعدد به دین واحد مشغول نمی‌شوند. ذمه هر یک از متعهدین نسبت به آنچه از دین که در نهایت سهم او و بر عهده اوست مشغول است و در مورد مابقی، او تنها مسئول پرداخت ست.
گفتار دوم: مسئولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت
پس از بررسی مقدمات بحث و روشن نمودن مفاهیم تعهدات مشترک و تضامنی اکنون به مبحث اصلی که همان تعیین میزان مسئولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و تجارت است، می‌پردازیم. قبل از آن لازم است ابعاد بحث را بیان کنیم.
همان طور که قبلاً گفته شده، تعهدات مشترک به تعهدات تجزیهپذیر و تجزیهناپذیر و تضامنی تقسیم می‌شوند. در تعهداتی که طرفین در مفاد توافق خود میزان مسئولیت را اعم از اینکه تضامنی باشد یا به صورت تساوی مشخص کرده باشند، از محل بحث ما خارج است. لذا اگر در تعهدات تضامنی، تضامن ناشی از قرارداد باشد در اینصورت به بحث ما مربوط نمی‌شود. وهمچنین اگر انحلال ناپذیری در تعهدات مشترک ناشی از طبیعت تعهد باشد محل بحث ما نیست. پس ما رژیم حقوقی تعهداتی را مطرح می‌کنیم که مسئولیت متعهدها نه به موجب قرارداد نه به وسیله طبیعت تعهد و نه به موجب اوضاع و احوال تعهد مشخص نشده باشد. لذا در این مبحث به این سوال که در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت زمانی که طرفین در تعیین مسئولیت سکوت اختیار کرده باشند، و طبیعت تعهد نیز در این باره ساکت باشد. قاعده چیست؟ آیا باید حکم به تضامن کنیم یا تساوی. و یا اینکه باید در بین این دو حوزه از حقوق قائل به تفکیک شویم؟
بند اول:اصل نسبی بودن مسئولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی
قانون مدنی در تعیین مسئولیت در تعهدات مشترک سکوت اختیار کرده‌است. و چنین مواردی را پیش‌بینی نکرده است و درباره تجزیهپذیری تعهد از جهت تعدد طرفین آن حکمی مقرر نشده است. لذا جهت تعیین موضوع و پاسخ به سوال بناچار باید به فقه که خواستگاه اصلی قانون مدنی است رجوع کنیم و برخی مواد قانونی که می‌توان از آن ها وحدت ملاک گرفت را مورد بررسی قرار می‌دهیم
