از “قانون” که بگذریم دیگر منبع حقوق “عرف”(۱) کمک بیشتری برای تعیین آثار این قرارداد نوظهور دارد . قرارداد پیش فروش ساختمان خود زاییده عرف و نیاز جامعه بوده است . بنابرین طبیعی است عرف بیشترین سهم را در تعیین آثار آن داشته باشد . در این زمینه بعد از اینکه در قانون مدنی ماده ۲۱۹ عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد را بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع می شمارد در ماده ۲۲۰ چنین عنوان می‌کند :
” عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که موجب عرف وعادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می‌باشند .”
بنابرین در زمینه آثار قراردادها قانون‌گذار به صراحت حکم مسائل و فروع را در عرف ارجاع داده است.(۲) ماده ۲۲۵ نیز در تکمیل قاعده فوق متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد می‌داند.
از آنچه گفته شد آشکار است که عرف یکی از منابع مهم نظام حقوقی ایران می‌باشد که در طول تاریخ حقوقی ایران موفق شده نهادها و قواعدی مانند سرقفلی(۳) را به نظام حقوقی ایران تحمیل کند.
۱-برای مطالعه بیشتر درباره ((عرف)) به عنوان دومین منبع حقوق ر.ک ، کاتوزیان،دکتر ناصر، مطالعه علم حقوق در نظام حقوقی ایران ،چاپ پانزدهم، پائیز ۱۳۷۱، ص۱۸۷٫
۲- همان، ص ۱۹۴٫
۳-کاتوزیان، ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، چاپ پنجم، بهار ۱۳۸۱، ش۶۱، ص ۶۱٫
گفتار نخست: اثر قرارداد پیش فروش ساختمان نسبت به طرفین
فروشندگان یا به عبارت بهتر پیش فروش کنندگان ساختمان برای اجرا و انجام پروژه ساختمانی مورد توافق می بایست دارای یک سری حقوق باشند تا بدین وسیله آن ها بتوانند ساختمانی مطلوب و مناسب با شرایط تحویل پیش خریداران بدهند. برخی از این امتیازات و حقوقی که برای فروشندگان ساختمان منظور می شود ارتباط مستقیم با نفع خریداران ساختمان دارد و بنابرین به سود هر دو طرف قرارداد می‌باشد.
الف- فروشنده
در ابتدا لازم به توضیح است که فروشنده با به عبارت کامل تر پیش فروش کننده دارای تعهدات بسیاری می‌باشد. از یکسو قوانین شهرداری برای سازندگان در سه مرحله قبل، حین و بعد از احداث ساختمان تکالیف خاصی را بیان نموده است. کلیه مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده یا حریم شهر مکلفند قبل از هر اقدام عمرانی و شروع ساختمان از شهرداری محل، پروانه ساختمان اخذ نمایند.(۱) (ماده ۱۰۰ قانون شهرداری). صدور پروانه ساختمان نیز منوط به ارائه مدارکی چون درخواست پروانه، ارائه نقشه محل وقوع ملک ، فتوکپی مدارک مالکیت رسمی و … می‌باشد. همچنین مالک بایستی قبل از احداث ساختمان ، عوارض شهرداری را نیز پرداخت نماید .
-پروانه ساختمانی، مجوز کتبی است که از قسمت فنی شهرداری یا سایر مراجع ذی صلاح به منظور عمران و احداث بنا به نام متقاضی واجد شرایط صادر و گواهی اعطاء می‌گردد.
در حین احداث ساختمان مالک بایستی نسبت به تکالیف قانونی خویش از جمله نگهداری نقشه و پروانه آن ندارد.
از سوی دیگر پیش فروش کننده ساختمان مطابق قانون حمایت از پیش خریدار و آئین نامه و دستورالعمل اجرائی آن تعهداتی دارد.
مطابق مقررات فوق کلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی سازندگان ساختمان در محل کارگاه و رعایت نکات ایمنی و رعایت موازین اشغال معابر اقدام نماید. پس از انجام عملیات ساختمانی و احداث آپارتمان، شروع
۱-کاربری عبارت است از ((تعیین نحوه استفاده از زمین)). کامیار، غلامرضا، حقوق شهر سازی، انتشارات مجد، چاپ اول، سال ۱۳۷۹، ص ۵۸
به بهره برداری از آن مستلزم رعایت قوانین و ترتیبات خاص است به عنوان مثال رعایت کاربری از سوی مالک به عنوان مثال بنای مسکونی حق بهره برداری تجاری از مجموعه واحدهای مسکونی که قصد پیش فروش بیش از ۱۰ واحد مسکونی را داشته باشند مکلف به ارائه طرح و دریافت مجوز از سازمان مسکن و شهرداری استان شده اند.
علاوه بر آن سازنده باید حسابی اعم از قرض الحسنه یا سپرده کوتاه مدت به نام خود نزد بانک مسکن افتتاح نماید تا کلیه وجوه مربوط به پیش خریداران واحدهای مسکونی به همین حساب واریز شود و برداشت از آن ها باید تنها با ارائه گواهی و تأیید مهندس ناظر پروژه مبنی بر پیشرفت فیزیکی پروژه امکان پذیر خواهد بود .
ملاحظه شد تعهدات فروشنده در برابر ارگان های دولتی چون شهرداری بسیار زیاد است که بررسی تفصیلی آن ها مجالی دیگر می‌خواهد. آنچه در اینجا مورد بررسی قرار می‌گیرد تعهدات فروشنده در برابر طرف دیگر عقد یعنی خریدار است.
۱- پذیرش حق عینی مشتری و عدم انتقال مورد معامله
قرارداد پیش فروش ساختمان از جمله عقودی ست که موجد برای خریدار می شود (البته غیر موارد استثنائی). حقوق عینی حقوقی هستند که به اشیاء معین مادی تعلق می گیرند مانند حق مالکیت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره و در مقابل حقوق دینی یعنی حقوقی که اشخاص بر ذمه دیگران دارند مانند حق بستانکار نسبت به بدهکار(۱) در حقوق عینی دو عنصر وجود دارد:
شخصی که صاحب حق است و چیزی که موضوع حق قرار می‌گیرد. موضوع حقوق عینی همیشه یک شیء مادی است و باید در خارج معین باشد. اسباب ایجاد حق عینی هم محدود به موارد خاص است و شمار حقوق عینی را قانون معین می‌کند. به علاوه حق عینی متضمن حق تعقیب و حق تقدم نیز می‌باشد.(۲) حق تعقیب یعنی صاحب آن حق می‌تواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند ولی حق دینی حاوی حق تعقیب نیست و موضوع آن را فقط از شخص مدیون نمی تواند خواست.
۱-صفائی ، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد اول، اشخاص و اموال، نشر میزان، چاپ اول، پائیز ۷۹، ص ۱۲۴٫
۲-کاتوزیان ناصر، دوره مفدماتی حقوق مدنی، اموال مالکیت،منبع پیشین، ص ۱۴ به بعد
برای مثال هرگاه شخصی تعهد کند که اتومبیل خود را در روز معین در اختیار دیگری بگذارد و اتومبیل را پیش از رسیدن آن روز بفروشد طلبکار نمی تواند از مالک جدید بخواهد تا تعهد فروشنده را به جای آورد.
