لیکن این نظر مهجور افتاده است و قانون این باب را نمی گشاید که شخص بتواند در دارایی دیگری تصرف کند .
رابطه ها و احساس ها چندان گونه گونه است که به دشواری می توان ادعا کرد ، وجدان شخص از تملیک رایگان همیشه خشنود است . به اضافه این که ، تحمیل زحمت رد تملک نیز بر انسان آزاد و مستقل روا نیست پس می توان دید که ایقاع تملیکی در هر دو حالت آن در حقوق ما مورد پذیرش واقع نشده است هرچند که ایقاعی که بتواند ناقل مال باشد در مواردی پذیرفته شده است مثل حیازت مباحات ، احیای اراضی موات و در مواردی که ملک مال دیگری است به صورت استثنایی از حق شفعه استفاده می شود .
حال در مورد امکان ایقاع عهدیکه آیا یک ایقاع می‌تواند عهدی باشد و تعهد برای خود ایقاع کننده یا دیگری به بار آورد مورد بررسی قرار می‌گیرد ؟
در رابطه با این که شخص بتواند با اراده خود و به تنهایی خود را در برابر دیگران مدیون سازد همان طور که قبلاً بیان شد اختلاف نظر وجود دارد اما آن چه که به نظر می‌رسد از قواعد کلی و استقراء در قوانین و مقررات این است که در هیچ جای قانون موردی مشاهده نمی شود که شخص تنها با اراده خود بتواند در برابر دیگری متعهد شود یا در جهت مقابل که بتوان دیگران را با یک اراده در مقابل خود متعهد کرد نیز پذیرفته نیست چرا که افراد بر دیگران ولایتی ندارند و تنها در بحث و صایت یک استثناء و مصلحت اندیشی صورت گرفته و وضع خاص موصی را در نظر گرفته و نتیجه این که ازاین مورد نمی توان قاعده به دست آورد . نتیجه این که تقسیم بندی عقود به عهدی و تملیکی در ایقاعات راه ندارد و در موارد استثناء نمی تواند به ما قاعده بدهد و این تقسیم بندی را در ایقاع منشاء اثر قرار دهد .
یک دسته دیگر از ایقاعات ایقاع اذنی است که پذیرش این نوع از ایقاع هیچ مشکلی را به وجود نمی آورد ، زیرا در این فرض نه تعهدی بر دوش مخاطب نهاده می شود و نه حقی بر دارایی او می پیوندد ، آ نچه ایجاد می شود فزونی توان و اختیار اوست . استفاده از این توان در اختیار اوست و امری به قهر انجام نمی پذیرد ، تا رنگ ولایت بر دیگران پیدا کند ، موقع نیز پای بند به اذن نمی ماند و هرگاه پشیمان شود ، می‌تواند اذن ناخوشایند را پس بگیرد . پس حمایت از او نیز ضرورتی نمی یابد تا مانع نفوذ ایقاع شود . به همین جهت ، باید ایقاع اذنی را مطابق قاعده شمرد و نفوذ آن را در زمره احکام عمومی آورد نمونه های آن مواد ۱۰۸ و ۱۱۷ و ۱۱۸ و ۱۲۰ و ۱۲۱ و ۱۹۸ از قانون مدنی می‌باشد[۵۸]۱٫
فصل دوم
شرایط صحت ایقاع بر مبنای ماده ۱۹۰ از قانون مدنی
ماده ۱۹۰ قانون مدنی دارای چهار بنداست که ما قصد داریم که هریک از این چهار بند را در ایقاع مورد بررسی قرار دهیم که آیا کدام یک از این شرایط برای صحت ایقاع لازم است که در این فصل ، به ترتیب بندهای ماده ۱۹۰ به بررسی این موضوع پرداخته می شود .
مبحث اول : قصد و رضا در ایقاع
اکنون به خوبی می‌دانیم که ایقاع درزمره اعمال ارادی و انشایی است ، تصمیمیکه شخص آگاهانه و برای تغییر نظم موجود می‌گیرد ، پس از این حیث همانند عقد است و اراده ایقاع کننده رکن اصلی و منبع نیروی سازندگی و نفوذ آن در جهان حقوقی است . آن چه در تحلیل روانی اراده و مراحل تصمیم گرفتن در عقد گفته شده است در ایقاع نیز راه دارد و صادق است .
رضا مایه حرکت و نتیجه تدبر و تصدیق به مفید بودن و ضرورت انجام دادن آن است و باید در محیطیآرام صورت پذیرد . قصد آخرین مرحله تصمیم و آغاز انشاء و ایجاد است . رضا و قصد دو رکن مستقل و جدای از هم نیست ، پیوسته به هم و گام هایی در راه یک سیر روانی است . در نتیجه ، ایقاعی که بر پایه اراده جدی و به منظور دستیابی به اثر حقوقی آن انجام نشود و هدف آن هزل و یاوه گویی یا تخدیر و تشویق باشد ، هیچ اثری در جهان حقوق ندارد .
ایقاع صوری را باید در این گروه آورد ، زیرا فرض این است که ایقاع کننده ، قاصد آنچه وانمود می‌کند نیست و در پنهان هدف دیگری دارد[۵۹]۱ لذا چون که ایقاع یک عمل ارادی انشایی است ، قصد و رضا در آن شرط و از شرایط صحت آن می‌باشد که در این بحث به طور مفصل به آن می پردازیم .
گفتار اول : مفهوم قصد و رضا و اعتبارش در ایقاع
درمورد مفهوم قصد و رضا ابتدا توضیح مختصری داده می شود و بعد به تفضیل آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم . در مورد قصد این گونه بیان شد : مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار ، بیع و … خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد خواه رضایت نداشته باشد مانند کسی که ازروی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می‌کند . اما در معنیقصد انشاء ، قصدی است که یک موجود اعتباری را به وجود می آورد .
بنابرین ، قصد اقرارکننده قصد انشاء نیست بلکه قصد اخبار است . قصد انشاء عنصری عمومی همه عقود و ایقاعات است و رضا در لغت به معنی موافقت و اختیار است و در اصطلاح ، میل قلب است به طرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا الان انجام می شود یا بعداً واقع می شود[۶۰]۲٫
اما اگر بخواهیم به طور تفضیلی در این مبحث وارد شویم باید بیان کرد که : قصد آن اراده باطنی است که شخص در نهاد خود تصمیم به ایجاد یک ماهیت حقوقی می‌گیرد و آن را در عالم اعتبار به وجود می آورد ، در واقع عامل سازنده و ایجادکننده اعمال حقوقی است ، و وقتی که اراده انسان تصمیم به ایجاد یک عقد یا ایقاع گرفت و آن را به وجود آورد ، آن چه که این ماهیت را به وجود آورده ، قصد شخص است و اراده او است که در قالب الفاظ و کلمات یا افعال صورت می پذیرد .
پس می بینیم که قصد شخص ،عامل سازنده است و اگر قصد وجود نداشته باشد عقد یا ایقاعی شکل نمی گیرد . به همین علت است که اعمال حقوقی شخص دیوانه یا مست یا خواب به علت فقدان قصد باطل اعلام می شود . اما اگر بخواهیم رضا را مورد بررسی قرار دهیم ، باید گفت که آن رغبت و میل درونی شخص است که به انجام معاملات یا ایقاعات او را سوق می‌دهد و ایجاد علاقه می‌کند .
برای انجام اعمال حقوقی ، تصور کنید که شخص می‌خواهد بیاید و یک ایقاع مثلاً أخذ به شفعه را انجام دهد ، در این حالت رضا آن میل درونی و رغبت و علاقه ای است که شخص به انجام أخذ به شفعه دارد ، اما آن چه که این ماهیت حقوقی را ایجاد می‌کند قصد انجام أخذ به شفعه است که با اعلام اراده شکل می‌گیرد و اثر می‌کند . حال برای ما مشخص شد که قصد و رضا چه مفهومی دارند و چه اثری می‌تواند داشته باشند اما در مورد اعتبارش در ایقاع باید این گونه بیان کرد که : برای ما ، با مطالعه دقیق در ایقاعات و استقراء در قوانین به طور کامل واضح و روشن می شود که ایقاع از جمله اعمال حقوقی است و قصد و رضا نیز از جمله ارکان اعمال حقوقی می‌باشد .
