‌بنابرین‏ وصفی که سبب تجریم افعال و حالات و در نتیجه تعزیر مرتکبان آن ها است، زیان رساندن به مصلحت یا نظم عمومی می‌باشد. ‌بر اساس این دیدگاه، زیان فردی باید برای دفـع زیان عمومی تحمل گردیده و زیان سنگینتر با زیان سبک تر دفع شـود

مجوز پذیرش این نوع جرم انگاری در نظام اسلامی، ضرورت های اجتماعی است، چرا که حمایت از نظم و مصالح عمومی جامعه، مستلزم وجود نصوص انعطاف پذیری است که با همه زمان ها و شرایط و احوال سازگار باشد و هیچ چیز برای نیازهای جامعه، انعطـاف پذیرتر و سـازگارتر از معیـار فوق نمـی باشـد(موسوی اردبیلی: ۱۴۱۳ه، ۸۱).

در واقع، در نظام کیفری اسلام برخلاف جرم انگاری، جرم انگاری مقوله ای حکومتی است با هدف حفظ و تامین مصالح عمده و نظم عمومی و دفع مفاسد مهمه فردی و اجتماعی که می‌تواند قلمرو محدودی از رفتارها را در حـد ضـرورت در بر بگیرد.

۳-۳-۷-۲-معیارها و ضوابط جرم انگاری در قانون اساسی

با توجه به اصول شرعی و قانون اساسی مورد اشاره در بندهای پیش این نکته به دست می‌آید که اصل بر اباحه، عدم ولایت، برائت، مصونیت فردی، منع تفتیش عقاید، منع تجسس، منع دستگیری و …است و استثناء بر آن اصول نیازمند دلیل می‌باشد. به عبارت بهتر، قانون‌گذار عادی در صورت اعمال محدودیت بر اصول یادشده از طریق جرم انگاری، ملزم به اثبات دلیل و ضرورت محدودیت می‌باشد، چرا که ‌بر اساس اصـول یادشـده، قانونگذاری استثناء بوده و قانونگذاری کیفری، استثنا بر استثناء می‌باشد. اما سؤال قابل طرح در اینجا این است که آیا قانون‌گذار عادی در اعمال محدودیت بر اصول یادشده، مبسوطالید می‌باشد، یا اینکه قانون‌گذار اساسی وی را در این خصوص مقید نموده است؟ با توجه به اصل ۷۱قانون اساسی به نظر می‌رسد که اختیار مجلس شورای اسـلامی در اعمال محدودیت بر حقوق و آزادی های فردی از طریق جرم انگاری، مقید به حدود مقرر در قانون اساسی می‌باشد و مجلس نمی تواند خارج از این حدود بـه قانونگذاری کیفری مبادرت ورزد. ‌بنابرین‏ در این بند به معیارها و ضوابطی اشاره می‌گردد گـه قانونگـذار عادی می‌تواند ‌بر اساس آن معیار و ضوابط به جرم انگاری بپردازد که این معیارها را بـه دو صورت معیارهای عام و معیارهای خاص مورد اشاره قرار می‌دهیم.

الف-معیارهای عام جرم انگاری در قانون اساسی

منظور از معیارهای عام، معیارهائی است که قانون‌گذار اساسی آن ها را بر کلیه حقوق و آزادی ها حاکم ‌کرده‌است. این معیارها در دو اصل ۹ و ۴۰ قابل برداشت است.

-معیار مقرر در اصل چهلم

قانون‌گذار اساسی پس از ذکر حقوق ملت در فصل چهارم قانون اساسی سرانجام در اصل۴۰مقرر می‌دارد: »هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یاتجاوز به منافع عمومی قرار دهد». در واقع، معیار عام دیگر را میتوان از اصل چهلم قانون اساسی استخراج کرد. با توجه به اصل یادشده، قانون‌گذار عادی بر اسـاس دو مورد زیر نیز می‌تواند بر حقوق و آزادی های فردی محدودیت اعمال نماید:

۱٫ جلوگیری از عدم اضرار به غیر،

۲٫ جلوگیری از تجاوز به منافع عمومی. ‌بنابرین‏ مجلس شورای اسلامی با اثبـات هر یک از دو مورد فوق می‌تواند قدام به اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری نماید.

– معیار جلوگیری از اضرار به غیر

پرسش قابل طرح و بررسی در زمینه معیار فوق این است که مراد از ضرر چیـست و جلوگیری از کدام ضرر و آسیب، مداخله حقوق کیفری را توجیـه می کند؟ آیا منظور ضررهایی است که مستقیماً متوجه فرد، جامعه و اشخاص دیگر می شود یا ضررهایی را که به طور غیر مستقیم از یک رفتار ناشی می شود نیز شامل می‌گردد؟ آیا برهنگی در ملاء عام، مضر و آسیب رسان به دیگران است؟ آیا هرزه نگاری ونمایش تصاویر مستهجن باعث می شود تا زنان، به عنوان یک طبقه متضرر شوند؟ آیا احساسات ناخوشایند نوعی ضرر هستند؟ آیا معیاری برای تعیین ضرر وجود دارد؟ آیا هر نوع ضرری قابلیت توجیه جرم انگاری یک رفتار را دارد؟ این ها پرسش هایی هستند که در ارتباط با منع ضرر به غیر مطرح می‌شوند. برای اشاره به یکی از بهترین تلاش هایی که جهت تبیین دقیق مفهوم ضرر صورت گرفته است می توان به تبیین مفهوم ضرر توسط ژوئل فینبرگ اشاره کرد. ژوئل فینبرگ در کتاب برجسته خود، محدودیت های اخلاقی حقوق کیفری، چنین استدلال می‌کند که جرم انگاری یک رفتار فقط زمانی قابل توجیه است که این جرم انگاری در جلوگیری یا کاهش ضرر به دیگران مؤثّر باشد یا این که برای جلوگیری از ناخوشایندی شدید به دیگران ضروری به نظر رسد. در واقع فینبرگ، ایجاد ناخوشایندی شدید برای دیگران را در حکم ضرر دانسته و اعلام می‌دارد که آن همیشه دلیل خوبی در پشتیبانی و حمایت از یک ممنوعیت جزایی پیشنهادی می‌باشد که برای جلوگیری از ایراد ناخوشایندی شدید به اشخاص دیگر غیر از فاعل عمل، ضروری است و به درستی در صورت تصویب، یـک شیوه مناسبی برای پایان دادن به آن خواهد بود(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۶۲).

بنا به نظر فینبرگ، جرم شناختن یک رفتار برای جلوگیری از ناخوشایندی شدید در صورتی توجیه پذیر است که ناخوشایندی ایجاد شده با توجه بـه میزان، کیفیت وحدت آن شدید تلقی شود. معیارهایی که برای ارزیابی شدت ناخوشایندی مورد استفاده قرار می‌گیرد یکی این است که آیا امکان اجتناب از آن ناخوشایندی به طور متعارف وجود داشـته است؟ دومین معیار این است که آیا قربانی خطر ایجاد ناخوشایندی برای خود را پذیرفته است؟ سومین معیار این است که آیا این عوامل، به وسیله متعارف بودن رفتار شخصی که موجب ناخوشایندی شده است، تعدیل نمی شود؟ متعارف و عادی بودن رفتارها در آنجا با توجه به اهمیت شخصی آن برای فاعل، ارزش اجتماعی، در دسترس بودن زمان ها یا مکان های دیگر که در آن ها رفتار ناخوشایندی کمتری ایجاد می ‌کرده‌است، وجود یا فقدان انگیـزه آزارسانی در ایجاد ناخوشایندی و …تعیین می‌شود(کلارکسون: ۱۳۷۱، ۳۲۳).

قانون‌گذار با جرم انگاشتن یک رفتار می‌خواهد از آن جلوگیری نماید، باید آن قدر مهم باشـد که خفت و خواری را که از مجازات یک رفتار حاصل می شود، بتواند توجیه نماید. هم چنین می توان کلمه ضرر به کار رفته در اصل ضرر را به عنوان ضرر مستقیم و ضرر غیرمستقیم تفسیر نمود. بسیاری از رفتارها به طور مستقیم به جامعه ودیگران آسیب و ضرر نمی رسانند بلکه ضرر و آسیب این رفتارها به طور غیر مستقیم است. به عنوان نمونه در استعمال مواد مخدر و اعتیاد، ابتدا به نظـر می‌رسد که صدمه و ضرر مستقیم آن متوجه خود شخص استعمال کننده است و ربطی به دیگران ندارد ولی با کمی تأمل متوجه ضررهای غیرمستقیم هنگفتی می‌شویم که به خاطر مصرف مواد مخدر بر جامعه و دیگران وارد می شود. حال اگر قانون‌گذار بر مبنای این صدمات و ضررهای غیر مستقیم اقدام به جرم انگاری کند در آن صورت می‌توانیم بگوئیم که مطابق اصل ضرر عمل ‌کرده‌است. ولی در صورتی که جرم انگاری توسط قانون‌گذار نه بر اساس صدمات غیرمستقیم، بلکه بر مبنای حمایت و خیر فرد معتاد و استعمال کننده مواد مخدر باشـد، در آن صورت می توان گفت که مداخله قانون‌گذار کیفری، پدرگرایانه است(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۶۲).